Judicialis Rechtsprechung

I.

Mit der Berufung wenden sich die Kläger gegen die Abweisung ihrer Klage, mit der sie die Beklagte auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages in Anspruch nehmen. Sie verlangen die Rückzahlung von 98.858,52 € in den Jahren 1992 bis einschließlich 2005 geleisteter Zahlungen, des Auszahlungsbetrages der an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung, die am 7.3.2002 als Sondertilgung verbucht wurde von 127.812,00 €, sowie der weiteren Tilgungsleistungen in Höhe von 3.500,00 € von März 2002 bis einschließlich Dezember 2005, also insgesamt 230.170,52 €.

Die Kläger beteiligten sich mit dem Ziel einer steuersparenden Kapitalanlage an dem geschlossenen Immobilienfonds A, unterzeichneten aber entgegen den Feststellungen des Tatbestands des angefochtenen Urteils, der nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen wurde, nicht einen sogenannten Zeichnungsschein für den Immobilienfonds A, sondern für den Immobilienfonds B , Anlage K 1 = Bl. 16 d.A.).

Im Tatbestand des angefochtenen Urteils wird auf den Zeichnungsschein vom 06.03.1990 (Anlage K 1 = Bl. 16 d.A.) Bezug genommen.

Im Tatbestand ist dementsprechend nicht mitgeteilt, dass die Kläger am 26.9.1990 eine Umsetzungsvollmacht unterzeichneten (Bl. 95 und 96 d.A.) nach dem sich die von den Klägern erteilte notariell beglaubigte Vollmacht über das Fonds-Objekt Immobilienfonds B nunmehr auf den sodann näher bezeichneten Grundbesitz beziehen sollte, der durch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung Immobilienfonds A erworben wurde. Die Beklagte hat die Umsetzungsvollmacht und deren Inhalt in der Klageerwiderung dargestellt. Rechtliche Folgerungen haben die Parteien daraus nicht abgeleitet.

Die Beteiligungssumme der Kläger betrug 300.000,00 €.

Der Zeichnungsschein ist mit Auftrag und Vollmacht überschrieben, enthält den Auftrag an die Treuhänderin, die C-Gesellschaft mbH, den wirtschaftlichen Beitritt zur GbR zu bewirken, "ausdrückliche" Vollmacht sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen sowie die Verpflichtung, den Barkapitalanteil von 38.550,00 DM innerhalb von 14 Tagen nach Unterzeichnung an die Treuhänderin zu zahlen und binnen gleicher Frist die den Klägern mit Unterzeichnung des Vertrags überreichte Vollmacht innerhalb 14 Tagen bei einem Notar notariell beglaubigen zu lassen.

Die Treuhänderin unterzeichnete für die Kläger am 30.01.1991 einen Darlehensvertrag über ein Darlehen in Höhe von 296.900 DM (Bl. 266 ff. d.A.).

Die Parteien haben in erster Instanz darum gestritten, ob der Treuhandvertrag mit den darin enthaltenen umfassenden Vollmachten wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist. Die Beklagte zieht das nach wie vor trotz der bekannten Rechtsprechung des BGH in Zweifel. Die Parteien haben weiter darum gestritten, ob die Mitarbeiter der Beklagten das Original bzw. die notariell beglaubigten Ausfertigungen der Vollmacht und den Zeichnungsschein in den Räumlichkeiten der Treuhänderin in Augenschein nahmen und ob die Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht "infiziert".

In diesem Rahmen heben die Kläger darauf ab, dass die notariell beglaubigte Vollmacht mehr als ein Jahr vorlag, als der Darlehensvertrag dann schließlich am 30.12.1991 abgeschlossen wurde, wobei die Kläger durch die C-Gesellschaft mbH vertreten wurden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Ergänzend bleibt festzuhalten, dass die Kläger mit (nicht vorgelegtem) Schreiben vom 15.10.2004 den Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz erklärt haben.

Dazu ist in erster Instanz vorgetragen worden, dass in den Tagen vor dem 6.3.1990 die Kläger unaufgefordert von dem für die D tätigen Anlagevermittler E in der privaten Wohnung in O1 angesprochen wurden und die Beklagte vom haustürgeschäftsrelevanten Handeln des Vermittlers Kenntnis hatte, wobei sie eine Erkundigungspflicht gehabt habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Umsetzungsvollmacht wird auch in den Entscheidungsgründen nicht erwähnt.

Das Landgericht geht von einer wirksamen Bevollmächtigung der Treuhänderin durch den Zeichnungsschein aus und zeigt auf, dass hier zwei unterschiedliche Vollmachten vorliegen, wobei der Vollmachtserteilung im Zeichnungsschein jeder Sinngehalt genommen würde, wenn für den Abschluss des Darlehensvertrages die notariell beglaubte Vollmacht maßgeblich sein sollte, die insbesondere dem Zweck der Grundbucheintragung diene. Das Landgericht hat weiter festgehalten, dass eine unzulässige Rechtsausübung durch die Kläger vorliege, soweit sie sich nach einer Jahre später erfolgten Rechtsänderung nun darauf beriefen, die Vollmachtserteilung sei unwirksam gewesen.

Soweit sich die Kläger auf eine Nichtigkeit des Darlehensvertrags wegen fehlender Angabe des auf die Kläger entfallenden Nettokreditbetrages, der Gesamtbetragsangabe und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossenen Kapitallebensversicherung berufen haben, hat das Landgericht dem keine Bedeutung beigemessen. Da der Kredit von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde, fänden nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbraucherkreditgesetz die Regelung über verbundene Geschäfte gemäß § 9 Abs. 1 Verbraucherkreditgesetz keine Anwendung.

Mit dem Widerruf der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.

Das wird mit der Berufung auch nicht gerügt, die im wesentlichen dazu Stellung nimmt, dass die Treuhänderin nicht durch die im Zeichnungsschein enthaltene, nicht notariell beurkundete Vollmacht zur Aufnahme des streitgegenständlichen Darlehens als wirksam bevollmächtigt angesehen werden könne. Vielmehr sei die Vollmacht im Zeichnungsschein von der Nichtigkeit der notariell beglaubigten Vollmacht und der Unwirksamkeit des Treuhandvertrages infiziert bzw. erfasst. Die Vollmacht beschränke sich nämlich nicht nur auf die Aufnahme des Finanzierungsdarlehens, sondern darüber hinaus auch auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft. Damit sei ein hinreichender Bezug zwischen dem Geschäftsbesorgungsvertrag, der gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße und auch dieser Vollmacht hergestellt mit der Folge, dass sie ebenfalls von einer Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaßt werde.

Das Nachbringen einer notariell beglaubigten Vollmacht mache nur Sinn, wenn die der Treuhänderin erteilte Vollmacht nur dann wirksam werden sollte, sofern die getroffene Formabrede erfüllt werden würde.

Davon gehe auch die Beklagte aus, bemühe sie sich doch in allen Parallelverfahren wie vorliegend die Gerichte davon zu überzeugen, dass ihr die notariell beglaubigte Vollmacht vorgelegen habe.

Gerade der zeitliche Ablauf zeige auch, dass die Beklagte davon ausgegangen sei, die Treuhänderin habe nur aufgrund der notariellen Vollmacht handeln dürfen.

Dem entsprechend habe das Gericht zur streitigen Frage, ob hier Rechtsscheinsgesichtspunkte zugunsten der Beklagten wegen Einsichtnahme in die notariell beglaubigte Urkunde streiten, die Beweise erheben müssen. Im Fall der BGH-Entscheidung vom 25.4.2006 habe der Zeichnungsschein der Darlehensgeberin gerade vorgelegen. Hier sei aber die Vorlage und die Einsichtnahme streitig. Einsicht in die Formulare sei jedenfalls erforderlich gewesen.

Im übrigen sei der Darlehensvertrag nach dem Verbraucherkreditgesetz nichtig. Der BGH verkenne bei seiner Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft, dass sich eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds und die Finanzierung dieser Beteiligung für den durchschnittlichen Verbraucher als einheitliches Geschäft darstelle. Es sei deshalb mit dem EuGH vom verbundenen Geschäft gemäß § 9 Abs. 2 Verbraucherkreditgesetz auszugehen.

Nach gerichtlichem Hinweis vom 03.01.2007 unter Übersendung einer Ablichtung des bis dahin noch nicht veröffentlichten Urteils des 11. Zivilsenats des BGH vom 24.10.2006 XI ZR 216/05 und Abladung des Zeugen Z1 unter entsprechender Mitteilung an die Parteivertreter haben die Kläger mit Schriftsatz vom 28.02.2007 ihren Vortrag zu der ihrer Auffassung nach untrennbaren Einheit zwischen Zeichnungsschein und notarieller Vollmacht vertieft und anhand der Formulierungen des Zeichnungsscheins, des Treuhandauftrags und des Gesellschaftsvertrages aufgezeigt, dass nach ihrer Auffassung keine getrennten Rechtsgeschäfte vorliegen, soweit im Zeichnungsschein und im Treuhandvertrag Vollmachten erteilt wurden. Die Parteien seien damals übereinstimmend davon ausgegangen, die Erklärung aus dem Zeichnungsschein und der notariellen Beurkundung seien eine Einheit. Wegen der Einzelheiten und der Beweisangebote wird auf den Schriftsatz vom 27.02.2007 (Bl. 295 ff. d.A., insbesondere Blatt 307 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des am 07.07.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils der Kläger an dem Immobilienfonds A in Höhe der Beteiligungssumme von 300.000,00 DM (153.387,56 EUR) sowie gegen Abtretung aller gegen die Gründungsgesellschafter dieses Fonds und gegen die Verantwortlichen des zugrunde liegenden Fondsprospektes bestehenden Ansprüche an die Kläger 230.170,52 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 127.812,00 EUR seit dem 07.03.2002 sowie aus 102.358,52 EUR seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2046,47 EUR zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, die Vollmacht aus dem Zeichnungsschein gelte isoliert. Nur mit Unterzeichnung des Zeichnungsscheins sei zum damaligen Zeitpunkt gesichert gewesen, auch als Treuhandgesellschafter zum Immobilienfonds zugelassen zu werden, da damals die Fondsbeteiligung kurzfristig, manchmal binnen weniger Tage aufgrund der übergroßen Nachfrage geschlossen werden mussten. Die Sicherung der Beteiligung sei das maßgebende Motiv der Unterzeichnung gewesen.

Von einer einheitlichen Willensbildung bei Abgabe der beiden Vollmachten könne keine Rede sein.

Bei Unterzeichnung der notariellen Vollmacht sei der Beitritt bereits erklärt gewesen und das Eigenkapital an den Treuhänder bezahlt worden.

Im übrigen müsse es im Hinblick auf eine Rechtsscheinwirkung nach der Rechtsprechung des BGH genügen, dass die Mitarbeiter der Beklagten in die Lage versetzt gewesen seien, Einblick zu nehmen. Die Beklagte bezieht sich dazu auf die Entscheidung des BGH NJW 2002, S. 2325, die auf die das Urteil vom 15.10.1997, NJW 1988, S. 697 Bezug nimmt.

Die Beklagte vertritt nach wie vor die Auffassung, der Treuhandvertrag sei wirksam und verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz.

Sie vertritt weiter die Auffassung, jedenfalls seien Genehmigungen durch persönliches Schuldanerkenntnis und Bestätigung der Finanzierungsform erfolgt.

Mit Schriftsatz vom 06. März 2007 hat die Beklagte noch zu den Umständen, die zu der Unterzeichnung der Umsetzungsvollmacht geführt haben und zum Erklärungsinhalt der Umsetzungsvollmacht Stellung genommen. Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Schriftsatz Bezug genommen (Bl. 320 ff. d. A.).

Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen Ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kläger ist nicht begründet.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Rückzahlung der in den Jahren 1992 bis 1996 erbrachten Zinszahlungen, der seit März 2003 bis einschließlich Dezember 2005 erbrachten weiteren Tilgungsleistungen und Rückzahlung der am 07.03.2002 als Sondertilgung bei der Beklagten verbuchten Versicherungssumme aus der im Zusammenhang mit dem Darlehen abgeschlossenen Lebensversicherung gegen die Beklagte aus dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung, § 812 Abs. 1 S. 1 1. Altn. BGB.

Der Darlehensvertrag vom 30.01.1991 ist wirksam zwischen den Klägern, vertreten durch die von ihnen im Zeichnungsschein vom 06.03.1990 wirksam bevollmächtigten Treuhänderin, und der Beklagten zustande gekommen.

Zwar ist die zur Vertragsdurchführung der Treuhänderin in dem notariell beglaubigten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes vom 13. November 1935 i.V.m. § 134 BGB nichtig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhandvertrag, der so umfassende Befugnisse wie der hier vorliegende enthält, ist einschließlich der darin enthaltenen umfassenden Vollmacht nichtig (vgl. BGHZ 145, S. 265, 269 ff.; BGH Urteil v. 25. April 2006 - XI ZR 219/04, abgedruckt in WM 2006, S. 1060, 1061; BGH Urteil v. 25.04.2006 - XI ZR 29/05, abgedruckt u.a. in NJW 2006, S. 1952 ff.).

Die gegenteiligen Ausführungen der Beklagten zeigen demgegenüber keine neuen Gesichtspunkte auf, die zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten.

Insbesondere ist es unerheblich, dass der Geschäftsführer der Treuhänderin Rechtsanwalt ist, weil nicht dieser, sondern die C Treuhänderin und Vertragspartner der Kläger ist.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Befugnis der Treuhänderin zum Abschluss des Darlehensvertrages für die Kläger im Hinblick auf Rechtsscheinsgesichtspunkte durch die bloße Möglichkeit, Einblick in die notarielle Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmacht bei der Treuhänderin zu nehmen berufen, die unstreitig gegeben war. Zwar hat der Bundesgerichtshofs in dem von der Beklagten zitierten Urteil abgedruckt in NJW 2002, S. 2326 f., 2327 festgehalten, dass eine nicht wirksam erteilte Vollmacht auch über die in §§ 171 - 173 BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu behandeln sein kann und hat sich dabei auf die Entscheidung BGHZ 102, S. 60, 64 ff. (= NJW 1988, S. 697) bezogen.

Dort ist festgehalten, dass Rechtsscheinsgesichtspunkte auch gelten, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint, wobei nur bei oder vor Vertragsschluss liegende Umstände zur Begründung eines Vertrauenstatbestandes in Betracht kommen. Nur diese Zitatstelle ist von der Entscheidung BGH NJW 2002, 2326 f., 2327 in Bezug genommen worden. Derartige "andere Umstände" hat aber die Beklagte in ihrem Tatsachenvortrag nicht aufgezeigt. Zwar könnte die in der Klageerwiderung auf Seite 41 (Bl. 73 d.A.) erwähnte Korrespondenz der Beklagten mit den Klägern in Bezug auf die Kreditkonditionen vor Abschluss des Darlehensvertrages einen derartigen Vertrauenstatbestand außerhalb der unwirksamen Vollmachtsurkunde begründen. Ohne Mitteilung näherer Einzelheiten insbesondere hinsichtlich der Reaktion der Kläger auf diese Mitteilung bzw. Vorlage der Korrespondenz ist der Senat aber nicht in die Lage versetzt, dies abschließend zu beurteilen.

Das Landgericht hat aber zu Recht die Treuhänderin aufgrund der Vollmacht im formularmäßigen Zeichnungsschein vom 06.031990 gegenüber der Beklagten als zum Abschluss der Darlehensverträge befugt angesehen.

Der Zeichnungsschein enthält, wie der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinen Urteilen vom 25. April 2006 (Az.: XI ZR 29/05, abgedruckt u.a. in WM 2006, 1008, 1010 und XI ZR 219/04, WM 2006, S. 1060, 1061) und vom 24.10.2006 (XI ZR 216/05, zitiert nach juris) für einen gleichlautenden Schein bereits entschieden hat, entgegen der Auffassung der Kläger eine ausdrückliche Vollmacht der Treuhänderin zum Abschluss von Darlehensverträgen. Trotz der im Zeichnungsschein enthaltenen zusätzlichen Verpflichtung der Kläger, noch binnen einer Frist von 14 Tagen eine Vollmacht notariell beglaubigen zu lassen, war aus der gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines Erklärungsempfängers nicht davon auszugehen, dass (auch) für den Abschluss des Darlehensvertrages erst diese notarielle Urkunde maßgeblich sein sollte.

Der Zeichungsschein ist nämlich ausdrücklich mit "Auftrag und Vollmacht" überschrieben. Die Vollmacht ist als ausdrückliche erteilt und beschränkt sich auf die Aufnahme der erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite sowohl für die Gesellschaft als auch für die einzelnen Gesellschafter.

Die notariell zu beglaubigende Vollmacht bezieht sich dagegen auf den noch abzuschließenden Gesellschafts- und Treuhandvertrag sowie die darin geregelten Aufgaben und hat vor allem den Sinn, dem Formerfordernis des § 29 GBO bei der Eintragung des Zeichners und Anlegers als Miteigentümer des Fondsgrundstücks im Grundbuch Rechnung zu tragen (vgl. BGH a.a.O.).

Dieser inzwischen ständigen Rechtsprechung des Senats, die durch die BGH-Urteile vom 10.10.2006 und 24.10.2006 (XI ZR 265/05 betreffend den HAT-Fonds 57 und XI ZR 216/05) bestätigt wurde, folgt der erkennende Senat, denn jede andere Auslegung würde der eindeutigen Vollmachtserteilung den Sinngehalt nehmen.

Die beschränkte Spezialvollmacht im Zeichnungsschein verstößt nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz.

Da angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist, ist für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern- und Schwerpunkt abzustellen, d. h. darauf, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. BGH - Urteil vom 24.10.2006 XI ZR 216/05, zitiert nach juris unter Nummer 16 und die dortigen Belegstellen).

Während die notariell beglaubigte Vollmacht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, ist das bei der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht gerade nicht der Fall. Diese beschränkt sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen, also auf wirtschaftliche Belange. Dafür ist keine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG erforderlich.

Von einer Umgehung der Nichtigkeitsfolgen in der notariell beglaubigten Vollmacht kann entgegen der Auffassung der Kläger nicht die Rede sein, zumal zum Zeitpunkt der Erteilung der Vollmachten in keiner Weise bekannt war, dass die umfassendere notariell beglaubigte Vollmacht Wirksamkeitsbedenken begegnet. Erst durch die Änderung der Rechtsprechung des BGH im Jahr 2000 ist der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz offenbar geworden.

Die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht ist auch nicht erloschen. Weder ist diese Vollmacht widerrufen worden, noch ist sie durch die später erteilte notariell beglaubigte Vollmacht ersetzt oder abgelöst worden. Dafür gibt es nach dem Wortlaut der notariell beglaubigten Vollmacht und den entsprechenden Vereinbarungen im Treuhandvertrag keine Anhaltspunkte, denn die notariell beglaubigte Vollmacht enthält keinerlei Abänderung der Vollmacht aus dem Zeichnungsschein, sondern insoweit lediglich eine Wiederholung (vgl. OLG München, Urteil v. 07.07.2005 Az.: 19 U 2039/05, abgedruckt in ZIP 2005, S. 1591 =WM 2005, S. 1986-1988, zwischenzeitlich bestätigt durch Urteil des BGH v. 24.10.2006, XI ZR 216/05, zitiert nach juris).

Entgegen der Auffassung der Kläger wird durch die Nichtigkeit der notariell beurkundeten Vollmacht und des Treuhandvertrages die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht nicht "infiziert" in dem Sinne, dass sie gemäß § 139 BGB von der Nichtigkeitsfolge erfasst wäre.

Es ist Tatfrage und durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen, ob es sich bei Erteilung beider Vollmachten aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt (vgl. BGH Urteil v. 10.10.2006, XI ZR 265/05, ZIP 2006 S. 173, 175 und BGH Urteil v. 24.10.2006, XI ZR 216/05 zitiert nach juris). Dabei liegt der für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäftes erforderliche Einheitlichkeitswille vor, wenn das eine Geschäft nicht ohne das andere gewollt ist und die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte miteinander stehen und fallen sollten (vgl. Roth in Staudinger, BGB Neuberarbeitung 2003, § 139 Rn. 39; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl. § 139 Rn. 5 m.w.N. aus der Rechtsprechung und BGH Urteil v. 24.10.2006, XI ZR 216/05). Der Wille zur lediglich wirtschaftlichen Verknüpfung genügt dabei nicht, sondern es kommt auf den rechtlichen Zusammenhang an (vgl. Staudinger, a.a.O.; BGHZ 76, S. 43/49 und BGH Urteil v. 24.10.2006 XI ZR 216/05).

Unter Beachtung dieser auch im vorliegenden Streitfall anzuwendenden Grundsätze lässt sich eine rechtliche Einheit der im Zeichnungsschein enthaltenen und der später erteilten notariell beglaubigten Vollmacht nicht feststellen. Die Vollmachten sind äußerlich getrennt voneinander zustande gekommen und zeitversetzt zueinander unterschrieben worden. Während der Zeichnungsschein bereits am 06.03.1990 unterschrieben wurde, ist die umfassendere notariell beglaubigte Vollmacht erst später erteilt worden.

Im Zeichnungsschein selbst ist die beschränkte Spezialvollmacht schon von der äußeren Gestaltung her deutlich von der eingegangenen Verpflichtung getrennt, die umfassendere Vollmacht gemäß Treuhandvertrag notariell beglaubigen zu lassen. Schon von daher kann die Unwirksamkeit der später erteilten notariell beglaubigten Vollmacht nicht auch automatisch zur Unwirksamkeit der früher erteilten beschränkten Spezialvollmacht führen, gegen die ansonsten keine Wirksamkeitsbedenken bestehen, auch wenn beide in nahem zeitlichen Zusammenhang erteilt wurden (vgl. OLG München in WM 2005, S. 1986 ff.).

Die Vorschriften des Stellvertretungsrechts schließen das parallele Nebeneinander mehrerer zum Teil gleichartiger Vollmachten, von denen die eine unwirksam und die andere wirksam sein kann, nicht aus.

Die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht sollte die Treuhänderin frühzeitig und sofort in die Lage versetzen, zu handeln und die Finanzierung der im Zeichnungsschein eingegangenen Verpflichtung der Kläger ermöglichen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die im Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht unabhängig vom Inhalt des später geschlossenen Treuhandvertrages auch isoliert gewollt war. Die im Zeichnungsschein enthaltene beschränkte Vollmacht ist damit nicht Teil einer Gesamtvollmacht, deren anderer Teil die notarielle Vollmacht wäre, sondern von dieser unabhängig. Gestützt wird dieses Ergebnis dadurch, dass im Zeichnungsschein lediglich ein Angebot der Kläger auf Abschluss des Treuhandvertrages enthalten ist, das durch die Treuhänderin durch eine gesonderte Erklärung anzunehmen war, während die notariell zu beglaubigende Vollmacht einen wesentlich weiter reichenden Inhalt und Umfang hatte und von den Klägern durch gesonderte Erklärung zu erteilen war.

Auch unter der gebotenen Berücksichtigung der Interessenlage der Beteiligten ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Das Interesse der Kläger als Anleger war darauf gerichtet, der Fondsgesellschaft beizutreten und ihre Einlage überwiegend durch einen Kredit zu finanzieren. Dieses Ziel konnten sie aber auch ohne den Abschluss des Treuhandvertrages und die Erteilung einer notariell beglaubigten Vollmacht erreichen, nämlich durch die Erteilung der wirksamen Vollmacht des Zeichnungsscheins.

Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Beteiligungs- Gesellschaftsvertrag (Anlage B 1 im Anlagenband). Danach ist zwar die Firma C-Gesellschaft mbH am Immobilienfonds A als sogenannter Beteiligungstreuhänder beteiligt, um für die einzelnen Treugeber das in diesem Gesellschaftsvertrag bzw. im Treuhandvertrag näher definierte Treugut treuhänderisch für die einzelnen Treugeber aufgrund von Treuhandverträgen zu halten.

Unter Gesellschaftszweck und Gesellschafterpflichten in § 2 des vorgenannten Vertrages ist aber als Gesellschaftszweck die Überbauung der von der GbR erworbenen Grundstücke mit dem Wohn-, Geschäfts- und Ärztehaus und die Durchführung der dafür erforderlichen Investitionen festgehalten. Lediglich daneben ist Gesellschaftszweck die Beschaffung der vorgesehenen Betreuungs-, Garantie- und Beratungsleistungen durch Abschluss der in § 4 des genannten Vertrages vorgesehenen Verträge. Ein Einheitlichkeitswille der Vertragsparteien im Hinblick auf die beiden erteilten Vollmachten ergibt sich ungeachtet des wirtschaftlichen Zusammenhangs nicht. Bereits im Zeichnungsschein haben sich die Kläger verpflichtet, das Barkapital sowie die Durchführungsgebühr zu bezahlen, und zwar völlig unabhängig von der notariell zu erteilenden Vollmacht. Auch der wirtschaftliche Beitritt zur BGB-Gesellschaft erfolgte unabhängig von der notariell zu erteilenden Vollmacht.

Auch danach verbleibt es bei der Beurteilung, dass die Kläger ihr Ziel, der Fondsgesellschaft beizutreten und ihre Einlage durch den Kredit zu finanzieren auch ohne Abschluss eines Treuhandvertrages und Erteilung der notariell beglaubigten Vollmacht erreichen konnten.

Für diese Beurteilung spricht auch, dass bei getrennt abzuschließenden Rechtsgeschäften eine Vermutung für die rechtliche Selbständigkeit der jeweiligen Vereinbarungen streitet (vgl. BGHZ 78, S. 346, 349), die auf der Grundlage der Untersuchung des Parteiwillens, wie er sich aus Gesellschaftsvertrag, Treuhandvertrag und beiden Vollmachten ergibt, nicht entkräftet ist.

Im übrigen kann offen bleiben, ob der außerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 28.02.2007 erfolgte Vortrag unter Beweisantritt, die Parteien seien damals übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Erklärung aus dem Zeichnungsschein und der notariellen Beurkundung als Einheit angesehen wurden, verspätet ist und den Zurückweisungsvorschriften unterliegt. Für eine solche Beurteilung wäre es nicht von Bedeutung, dass bei Abfassung der Berufungsbegründung das Urteil des BGH vom 24.10.2006 XI ZR 216/05 noch nicht vorlag, weil die hierzu bedeutsame Argumentation bereits aus dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 07. Juli 2005 19 U 2039/05 (ZIP 05, S. 1991 = WM 2005, S. 1986 ff.) hervorgeht und das angefochtene Urteil sich dieser Argumentation angeschlossen hat.

Für die Beurteilung kommt es nämlich weder darauf an, was sich die Kläger vorgestellt haben mögen, noch, was sich der Geschäftsführer der Treuhänderin, der Geschäftsführer der Vertriebsfirma und der Vermittler vorgestellt haben.

Die Erforschung des wirklichen Willens im Sinne des § 133 BGB bedeutet nämlich nicht, dass es auf den inneren Willen des Erklärenden ankommt. Die Vertragsparteien des Zeichnungsscheins hatten gerade keinen direkten Kontakt miteinander. Die Kläger tragen nichts dazu vor, dass ihnen der Mitarbeiter der Vertriebsfirma durch seine Erläuterungen vermittelte, die Vollmacht aus dem Zeichnungsschein und die später zu erteilende wesentlich umfassendere notariell zu beglaubigende Vollmacht seien als Einheit anzusehen. Insofern ist sowohl der Vortrag als auch das dazugehörige Beweisangebot für die Beurteilung unbehilflich. Der übereinstimmende Wille der Parteien kann so nur aus den Erklärungen der Parteien, wie er dem Gesellschaftsvertrag, dem Treuhandauftrag und den beiden Vollmachten zu entnehmen ist, festgestellt werden. Daraus ergibt sich aber gerade kein Einheitlichkeitswillen der Vertragsparteien in dem Sinne, dass die Nichtigkeit der notariell beurkundeten Vollmacht und des Treuhandvertrages gemäß § 139 BGB auch die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht erfasst.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass sich vorliegend der Zeichnungsschein nicht auf den Beitritt zum Immobilienfonds A, sondern auf den nicht realisierten Immobilienfonds B bezieht. Soweit der Tatbestand des angefochtenen Urteils festhält, die Kläger hätten einen Zeichnungsschein für den Immobilienfonds A unterzeichnet, kommt dem trotz fehlenden Tatbestandsberichtungsantrags der Kläger keine Tatbestandswirkung bei.

Gemäß § 314 ZPO liefert der Tatbestand zwar Beweis für das mündliche Parteivorbringen, der nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden kann.

Bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen Feststellungen im Tatbestand und in Bezug genommenem schriftsätzlichem Vorbringen geht der Tatbestand vor (vgl. BGHZ 140, S. 339 und BGH NJW 2002, S. 3478, 3480). Hier nimmt der Tatbestand des angefochtenen Urteils aber auf den Zeichnungsschein selbst Bezug und ist damit widersprüchlich. Soweit die Umsetzungsvollmacht im Tatbestand nicht erwähnt ist, bleibt festzuhalten, dass der Tatbestand nur beweist, dass die Parteien etwas mündlich zum maßgeblichen Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses vorgetragen haben, während das Schweigen nicht beweist, dass sie etwas nicht schriftsätzlich vorgetragen haben (vgl. BGH NJW 2004, S. 1876, 1879 und 2152, 2155 f. sowie Zöller/Vollkommer, 25. Aufl. ZPO § 314 Rn. 1). Der Senat hat deshalb davon auszugehen, dass hier kein Zeichnungsschein für den Immobilienfonds A unterzeichnet wurde, sondern für den Immobilienfonds B und eine Umsetzungsvollmacht des zuvor beschriebenen Inhalts vorliegt. Gleichwohl ist die Treuhänderin gegenüber der Beklagten zur Unterzeichnung des Darlehensvertrages für die Kläger auf der Grundlage der im Zeichnungsschein enthaltenen wirksamen Vollmacht befugt gewesen. Es kommt nämlich allein darauf an, dass die Treuhänderin wirksam bevollmächtigt war.

Der 11. Zivilsenat hat es in seiner Entscheidung vom 24.10.2006 XI ZR 216/05 als unschädlich erachtet, dass sich die Treuhänderin als notariell bevollmächtigte Vertreterin der Anlegerin bezeichnet hat, weil es für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages allein darauf ankomme, dass die Treuhänderin wirksam bevollmächtigt war. Auch vorliegend kommt es allein auf die bereits erteilte wirksame, im umzusetzenden Zeichnungsschein enthaltene Vollmacht an. Auch wenn im Zeitpunkt der Erteilung der Umsetzungsvollmacht die umfassende notarielle Vollmacht bereits erteilt war, bleibt festzuhalten, dass alle Erklärungen, die die Kläger - wie alle sonstigen Anleger - im Zusammenhang mit dem Beitritt zum Immobilienfonds B abgegeben haben, sich künftig in vollem Umfang auf deren Beteiligung an dem Immobilienfonds A beziehen sollten. Dementsprechend haben auch die Kläger keinen neuen Zeichnungsschein unterzeichnet. Es galten vielmehr alle Erklärungen als übertragen. Auch die notariell beglaubigte Vollmacht ist im Zusammenhang mit der Zeichnung des Immobilienfonds B abgegeben worden, ebenso wie die sogenannte Selbstauskunft der Kläger Anlage B 5 (im Anlagenband).

Auch das Angebot auf Abschluss eines Treuhandvertrages war im Zeichnungsschein für den Immobilienfonds B enthalten und sollte jetzt den Immobilienfonds A betreffen.

Es bestand kein Anlass, den Klägern einen Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Beklagten vom 06. März 2007 einzuräumen.

Dieser Schriftsatz ist nicht gegen die Kläger verwandt worden, soweit er tatsächliche Ausführungen der Beklagten enthält. Im übrigen enthält er lediglich Rechtsausführungen, die keine weitere Stellungnahme der Kläger erforderten.

Im Hinblick auf die wirksame Bevollmächtigung der Treuhänderin auf der Grundlage des Zeichnungsscheins zum Abschluss des Darlehensvertrages kommt es nicht mehr darauf an, ob aufgrund einer Einsichtnahme der Mitarbeiter der Beklagten in die notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde und/oder den Zeichnungsschein die Vollmacht nach Rechtsscheinsgrundsätzen gemäß §§ 171, 171 BGB als gültig zu behandeln wäre. Der Vernehmung des Zeugen Z1 zu den entsprechenden Behauptungen der Beklagten bedurfte es nicht.

Die Darlehensverträge sind auch nicht gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 a-f VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) nichtig. Die Angabe des Gesamtbetrages war nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entbehrlich, der die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b VerbrKrG für Realkredite ausschließt, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherten Krediten üblichen Bedingungen gewährt werden.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Kläger als Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt haben, wie der 11. Zivilsenat des BGH in seinen Urteilen vom 25. April 2006 (XI ZR 29/06, WM 2006, S. 1008, S. 1010 f./XI ZR 219/04 WM 2006, S. 1060, 1065) entschieden hat.

In den gleichen Entscheidungen hat der BGH festgehalten, dass auch eine andere Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht im Hinblick auf die Verbraucherkreditrichtlinie geboten oder auch nur zu rechtfertigen ist, weil gemäß Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie Art. 11 der Richtlinie, der finanzierte Verbundgeschäfte betrifft, auf Realkreditverträge keine Anwendung findet.

Ausweislich der Nummer 7 a des Darlehensvertrages vom 30.12.1991 (Bl. 268 d.A.) ist vorliegend ein Realkreditvertrag geschlossen worden.

Im Hinblick auf die fehlende Angabe der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossenen Kapitallebensversicherung, § 4 Abs. 1 S. 5 Nr. 1 f. VerbrKrG, führt der Verstoß nicht zur Nichtigkeit, weil die Kläger das Darlehen zweckbestimmt zum Erwerb der Formbeteiligung im Sinne des § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG empfangen haben.

Dass das Landgericht eine Nichtigkeit des Vertrags im Hinblick auf den erklärten Widerruf der Kläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht geprüft hat, ist mit der Berufung nicht gerügt.

Außerdem sind die Voraussetzungen für einen Widerruf im Hinblick auf die Haustürsituation nicht hinreichend dargelegt worden. Sie haben zwar behauptet, der Vermittler habe sie unaufgefordert aufgesucht. Es fehlt aber jeglicher Hinweis darauf, wie man mit dem Vermittler überhaupt in Kontakt geraten ist. Es ist schwer vorstellbar, dass dieser etwa einfach an der Haustür geklingelt und nach dem Interesse der Kläger nachgefragt hätte. Insoweit hätten weitere Darlegungen erfolgen müssen, um den Senat in die Lage zu versetzen, das Vorliegen einer Verhandlungssituation in dem vom Haustürwiderrufsgesetz geschützten Bereich der Privatwohnung zu beurteilen. Im übrigen ist der Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz auch unbehilflich. Rechtsfolge eines wirksamen Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz ist nämlich die Pflicht beider Vertragsparteien zur Rückgewähr des aus dem Vertrag erlangten. Die Kläger könnten damit Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Zins- und Tilgungsleistung zwar verlangen, diesem eigenen Zahlungsanspruch stünde indessen ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Verzinsung entgegen. Die Beklagte kann diesen Anspruch dem Zahlungsanspruch der Kläger entgegenhalten (dolo-fazit-Einrede).

Lediglich bei verbundenen Geschäften erstreckt sich die Unwirksamkeitsfolge eines Widerrufs auf beide Verträge. Die Rechtsprechung des 2. Zivilsenats (BGHZ 133, S. 254, 259 ff.; 152, 331, 336 f.) ist nicht einschlägig.

Schließlich ist jedenfalls der Darlehensvertrag ersichtlich nicht in einer Haustürsituation entstanden. Für die Beurteilung kommt es insoweit nicht auf den Vertretenen an, sondern auf den Vertreter, der die Erklärung abgegeben hat (vgl. BGH Urteil v. 26.10.2004 XI ZR 255/03, abgedruckt u.a. in NJW 2005, S. 664-668 sowie BGHZ 144, 223, 227).

Entsprechend den Urteilen des BGH vom 16.05.2006 (XI ZR 6/04 und XI ZR 400/03) verbleibt es im übrigen auch angesichts der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, S. 2079 ff. und 2086 ff.) dabei, dass der Darlehensgeber im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages gemäß § 3 Abs. 1 HWiG Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung hat. Schadensersatzansprüche des Verbrauchers wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung scheiden danach in allen den Fällen aus, in denen der Verbraucher bei Abschluss des Darlehensvertrages bereits an seiner Erklärung zum Abschluss des Immobilienkaufvertrages bzw. hier des Formbeitritts gebunden ist. Das ist vorliegend bei Abschluss des Darlehensvertrages bereits der Fall gewesen. Dass die Fondsbeteiligung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen wurde, ist schließlich auch nicht dargelegt.

Da die Kläger mit ihrem Rechtsmittel unterlegen sind, haben sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO i.V.m. § 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Da der Bundesgerichtshof in den Urteilen vom 10.10.2006 XI ZR 265/05 und vom 24.10.2006 XI ZR 216/05 bereits grundsätzlich geklärt hat, ob die auf einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhende Nichtigkeit einer notariell beurkundeten Vollmacht und eines Treuhandvertrages die in einem Zeichnungsschein erteilte Vollmacht zur Aufnahme von Zwischen- und Endfinanzierungskrediten im Sinne eines einheitlichen Rechtsgeschäfts gemäß § 139 BGB erfasst, kommt der vorliegenden Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung mehr zu, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Die zur Umsetzungsvollmacht zu entscheidenden Fragen sind eine Einzelfallentscheidung und auf der tatsächlichen Ebene zu klären.

Ende der Entscheidung